广东省五华县第二建筑工程公司深圳分公司诉叶学信等建设工程施工合同案

　　原告广东省五华县第二建筑工程公司深圳分公司诉被告叶学信、深圳市宝安区观澜街道桂花社区居民委员会、深圳市赤花岭股份合作公司建设工程合同纠纷一案，本院经审理后，于2006年12月8日裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉。深圳市中级人民法院2007年3月18日作出(2007)深中法民五终字第867号裁定书，指定本院进行审理。本院依法适用普通程序，由审判员刘欢飞、人民陪审员钟晶莹、罗怀珍重新组成合议庭，于2007年11月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘玲佩、曾九富，被告叶学信委托代理人刘晓军、刘庆江，被告二委托代理人间冬梅到庭参加诉讼，被告三经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告诉称：原告于2003年3月28日与被告一签订《深圳市建设工程施工合同》，由原告承建宝安区观澜广场三号楼。合同约定由被告负责办妥施工许可证、临时占用道路许可证、开工通知书等报建开工手续。在未办妥报建等手续的情况下，被告一即要求原告先进场施工，但进场后被告一迟迟未按规定办妥报建开工手续，致使原告未能按正常程序组织施工，开工至今仍有工程款约人民币580万元未支付。根据当前深圳市政府“梳理行动”的精神，原告再次要求被告一办妥报建开工手续，但被告却不予理睬，仍然要求原告继续违法施工。在双方协商未果的情况下，被告一强行组织人员进场施工，致使原告窝工、停工，造成机械、材料等重大损失，原告保留追究被告一责任的权利。后经原告查询，被告一根本不拥有该土地的使用权，该地属于被告二观澜镇桂花村委会所有，根据法律规定，被告一无权取得建筑物的所有权。为了维护原告合法权益，特提出诉讼，请求判令：1.原告和被告一签订的《深圳市建设工程施工合同》无效;2.三被告支付工程款本息共计人民币5459813.93元(其中本金人民币4298089.87元;利息从2004年5月1日计至2006年12月31日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)，三被告方支付材料款人民币340186.07元;3.原告对工程款享有优先受偿权利;4.诉讼费用由被告一承担。
　　被告一答辩称：1.根据法律规定，双方签订的建设工程施工合同书及补充协议是双方当事人真实意思表示，应属有效。2.本案的工程量应当依据双方签订的建设工程施工合同进行计算。3.原、被告双方在合同中明确约定按照固定价款结算。而原告方提出鉴定申请，根据司法解释规定，粤博思司鉴所〔2005〕建价咨字第050406号鉴定违背法律规定，应当不予采信。粤财安司鉴字〔2005〕第035号工程造价鉴定报告书对工程量、工程价款的鉴定结果是符合法律规定的，应当予以认可。4.原审判决已经确认合同无效，被告一对此没有异议。涉案合同是无效的，导致合同无效的责任是双方过错，本案原告是有施工资质的，原告知道施工一项工程应需要哪些手续，在被告一没有提供相关的开工许可证、土地使用证、建设规划许可证等相关证件的前提下，与被告一签订了建筑施工合同，最终合同的无效是因为涉案工程属违章建筑，因此对该合同无效原、被告双方均负有相应责任。该违章建筑现在还没有竣工，没有经过有关部门验收，原告所施工工程是否符合质量要求，能否通过质量验收，都是未知数，必须经过有关部门验收后才能确定，原告才有权要求被告一支付工程款。因此，原告要求被告支付工程款缺乏足够的事实和法律依据，应当予以驳回。5.原告对诉讼请求个别数字进行了调整，原告第二项诉讼请求材料款人民币340186.07元，但原告没有提交任何证据证明材料款的问题，被告一以及其他被告都没有占用原告的材料，对此项诉讼请求应予以驳回。原告第三项诉讼请求优先受偿权，我方认为该项诉讼请求是不明确的，应当予以驳回。另外，深圳市中级人民法院以及深圳市宝安区人民法院几份裁判文书中已经确认涉案合同是无效合同，因此作为本案被告不应承担利息损失。
　　被告二答辩称：本案中被告二不是原、被告双方建筑施工合同的适格主体，作为桂花居委会下辖十个村民小组，依据相关法律规定，涉案土地归为本案被告三进行管理。被告二对合同争议的土地是没有管理权、使用权及所有权的，依据相关法律规定，桂花居委会不是与本案被告一合伙开发涉案土地，原告诉请第二被告承担责任没有事实和法律依据。
　　被告三未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见和证据。
　　经审理查明：叶学信(发包人)与广东省五华县第二建筑工程公司深圳分公司曾签订《深圳市建设工程施工合同》一份，约定工程名称为宝安区观澜商业广场三号楼;工程地点在宝安区观澜镇桂花村;工程内容：结构形式为框架，五层;建筑面积约25000平方米(群体工程附承包人承揽工程项目一览表);资金来源：自筹。工程承包范围：按施工图纸包括的基础工程、主体工程、铝合金窗安装工程、水电及消防等有关部分。不包括室内外装修，不包括玻璃幕墙(窗)，工程量如有变更，双方另行议定。合同价款即按包工包料每平方米人民币500元计为1250万元。监理单位委派的总监理工程师在本合同中称现场工程师，其姓名“周友军”，职务“监理工程师”，发包人委托的职权：(此处空白—本院注)。现场工程师没有明确职责的，承包人认为现场工程师全权代表发包人的行为。委派和撤回均应提前7天以书面形式通知承包人，负责监理的工程师还应将委派和撤回通知发包人。发包人应办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续(证明承包人自身资质的证件除外);应办的证件名称和时间：施工许可证、临时占用道路许可证、进场通知书、开工通知书。发包人未能履行前述义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。合同价款“采用固定总价(单价)合同。合同价款中包括的风险金金额和风险范围：增减工程及附属工程由双方商定。”施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。承包人按照现场工程师发出的变更通知及有关要求，进行必要的变更。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。双方在“补充条款”中约定，总工程造价按每平方米人民币500元计，不包含工程税金，工程税金由甲方负责。上述合同原告和被告一各提交一份，原告提交的合同所署时间为“2003年3月28日”，被告一提交的合同未署时间。

　　原告(乙方)和被告一(甲方)又签订《补充协议》一份，约定关于观澜商业广场三号楼工程，经甲乙双方协商决定，签订以下条款，作为原施工合同的补充条款，与原施工合同具同等法律效力。一、面积根据施工图纸计算为24500平方米，扣除中庭面积2100平方米，实际建筑面积为22400平方米。如图纸变更，工程决算时按实际施工面积计算。二、补贴钢筋及河砂材料价差：1.钢筋补差人民币15万元;2.河砂补差人民币10万元。三、补挖孔桩爆破工程、地下室基坑工程防护工程共计人民币10万元。四、特别补贴人民币15万元。五、以上补贴总计人民币50万元，由甲方向乙方支付。……七、工期要求：定于2003年9月30日前封顶，工期顺延参照原合同。原告提供的《补充协议》签署时间为2003年4月10日;被告一提供的《补充协议》未署时间。
　　被告一提供给原告的07号设计图纸“统一说明”中称：“4.本工程场地有不利土层，可能产生涌泥、流砂、坍孔现象(地下水位较高，土质为1p<10的轻亚粘土、粉土、粉砂或细砂等)，施工时应采取相应措施。”由“核工业第四研究设计院深圳设计院”就观澜商业广场项目于2002年12月24日发出的《设计变更&补充通知书》称：“变更&补充内容及草图：1.结施03,04商场桩基和承台作如下修改：增加承台和桩如图，9轴两边2950处dl-2取消ct4厚度配筋同ct3.2.电梯吊钩大样修改如下……”
　　《增加工程现场签证单》载明，涉案工程增加“人工破碎风化石(承台、地梁、电梯井)”工程量239立方米(施工期限：2003年4月10日至2003年4月28日)、增加“护壁塌方人工清理外运土”工程量150立方米(施工期限：2003年5月4日至2003年5月7日)、增加“护壁二次塌方人工机械清理外运”工程量384立方米(施工期限：2003年5月17日至2003年5月18日)。
　　涉案工程主体已经完成，原、被告均确认原告所完成的挖孔桩数量为114个，其中第94号、96号、101号、104号、106号、108号、110号孔桩无验收记录，上述孔桩的“桩钢筋笼制作验收表”显示已完成了桩钢筋笼的制作。原告和被告一提供的“挖孔桩验收记录”中仅1号桩记录了孔桩的孔顶标高和桩顶标高。
　　原告与被告一共同对涉案工程量进行确认，并于2004年4月29日形成“三号楼到2004年3月30日止的进度情况”，内容为：一、1-5*a-h轴二层楼面砼已完成;二、6-11*a-h轴一层柱已完成;三、12-16*a-h轴地下室顶板砼已完成;四、6-8*a-h轴二层楼面模板已支好，未校正，未绑扎钢筋，未加固顶撑;五、8-9*f‘h轴已铺好，未盖模板;六、9轴观光电梯剪力墙模板已支好未加固;七、1-5轴一层楼梯电梯井已做好;八、地下室水池已完成，底找平压光，水池内墙面已抹灰压光，地下室剪力墙砼浇筑室，其他如抹灰等未施工;九、地下室回填土方4米(原告主张)、2米(被告主张)和1-11轴室内填土已完成;十、三号楼所有人工挖孔桩已完成;十一、地下室外墙防水已完成2米高，保护层未做;十二、地下室土方由甲方挖运;十三、地下室水电未预埋、1-5*a-h轴楼梯间和洗手间有预埋水电，其他水电没有预埋。
　　为查明事实，依原告申请，本院依法委托广东博思建筑工程造价司法鉴定所对宝安区观澜镇观澜商业广场三号楼到2004年3月30日止的建筑工程的合同造价及成本造价进行评估，该鉴定所作出的粤博思司鉴所〔2005〕建价咨字第050406号《司法鉴定咨询意见书》称，“”……现根据深圳市建筑市场的实际交易价格测算确定定额造价和成本造价的关系，经市场调查测算，一类工程定额造价下浮31.5%接近成本造价，三类工程定额造价下浮24%接近成本造价。根据深圳市建设工程造价管理规定及计价办法，根据2000年《深圳市建筑工程综合价格》和施工期《深圳市建设工程价格信息》三类工程标准，定额造价和成本造价计算如下：(1)地下室及1-11轴土建工程：定额造价人民币4663648.81元(其中税金149683.10元)，成本造价为人民币3544373.09元[4663648.81元×(1-24%)]。(2)人工挖孔桩工程按以下两种情况分别计算，由法院调查核实确认其中一种情况：第一种情况，按照人工挖孔桩验收记录，人工挖孔桩工程定额造价人民币1150364.54元(其中税金36921.76元)，成本造价人民币874277.05元〔1150364.54元×(1-24%)」;第二种情况，人工挖孔桩桩径按照施工图纸、桩长按照人工挖孔桩验收记录，人工挖孔桩工程定额造价人民币1509121.84元(其中税金48436.33元)，成本造价人民币1146932.59元[1509121.84元×(1-24%)〕。(3)被告提出未签名验收的7条人工挖孔桩(94、96、101、104,106、108、110号桩)定额造价人民币72319.22元(其中税金2321.14元)，成本造价人民币54962.61元[72319.22元×(1-24%)」，由法院调查核实是否计人工程总价。”该鉴定所并说明由于原告及被告双方施工合同本身缺陷，导致无法计算该工程中途停工的合同工程造价。
　　根据被告叶学信的申请，本院另又委托广东财安司法会计鉴定所对涉案的工程造价按合同价进行评估。广东财安司法会计鉴定所于2005年8月20日出具粤财安司鉴字[2005〕第035号《工程造价鉴定报告书》称：“原被告双方在合同中约定，该工程原告承包范围内工程按每平方米人民币500元包干计算工程造价，经查《深圳市建筑工程经济技术指标》同时期同类型工程造价经济指标约为每平方米人民币780元，故推定乙方在工程合同项目下向甲方按深圳建筑工程定额标准优惠35.89%。由于该工程原告仅施工完基础、地下室及1-5轴楼板等工程，无法按合同约定每平方米人民币500元包干标准计算已完工程造价，本次鉴定只能依据《深圳市建筑工程综合价格》(2000年)相关计价原则及施工期间2003年3月到2004年3月深圳市材料信息价计算已完工程造价，并执行原合同优惠幅度。”鉴定结论为：一、已完土建及地下室工程造价为人民币2888803.41元(其中税金人民币139617.24元，补挖孔桩爆破工程、地下室基坑工程防护费用人民币10万元);二、107根挖孔桩工程造价：1.按验收记录桩径确定的107根挖孔桩工程造价为人民币691971.87元(其中税金34642.53元)，2.按图纸桩径确定的107根挖孔桩工程造价为人民币853178.23元(其中税金42713.08元);三、未确认的7根挖孔桩工程造价为人民币52207.87元(其中税金2613.71元);四、增加工程现场签证工程造价为人民币9826.60元(其中税金491.95元)。2005年10月18日，广东财安司法鉴定所作出“关于‘粤财安司鉴字「2005〕第035号鉴定报告异议’的回复”，称“本案施工合同人民法院未认定为无效合同，鉴定单位只能按原合同约定开展鉴定工作”，并对鉴定结论进行了调整，“1.已完土建及地下室工程造价经调整后为人民币3042600.01元(其中税金147316.84元);2.107根挖孔桩工程造价：(1)按验收记录桩径确定的107根挖孔桩工程造价为人民币691971.87元，(2)按图纸桩径确定的107根挖孔桩工程造价为人民币853178.23元;(3)未确认的7根挖孔桩工程造价为人民币52207.87元;(4)增加工程现场签证工程造价为人民币9826.60元”。

　　另查：涉案工程于2004年3月30日停工。被告一共向原告支付工程款人民币1947000元。
　　再查：宝安区观澜商业广场三号楼系原宝安县观澜镇桂花村赤花岭村民小组与被告一合作开发，所用土地为赤花岭村民小组集体土地，双方签订《合作开发赤花岭住宅区合同》，约定被告三作价提供土地，被告一投资开发，土地作价为每平方米人民币420元，被告一按付款条款支付给甲方。宝安区观澜镇桂花村民委员会在合同上签署“同意”并盖章。被告一、被告三合作开发行为未办理任何报建手续。宝安区观澜镇桂花村民委员会现已变更为深圳市宝安区观澜街道桂花社区居民委员会。宝安县观澜镇桂花村赤花岭村民小组变更为宝安区观澜街道桂花社区居委会赤花岭居民小组，居民小组成立深圳市赤花岭股份合作公司，由股份合作公司负责对居民小组的土地进行经营管理。
　　又查：原告的经营范围为房屋建筑工程的总承包(不含三级)。
　　本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日施行，根据第二十八条规定，只有施行后受理的第一审案件适用该解释，本案系2004年受理，故不适用该解释，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(以下简称《暂行意见》)。
　　涉案工程深圳市宝安区观澜镇桂花路草堆岭的观澜广场三号楼使用的土地系农村集体土地，没有经县级以上土地行政主管部门的审批同意;在该土地上施工的工程也未依法办理报建手续，未领取《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等行政许可的证件，违反了我国法律的强制性规定，根据《暂行意见》第10条的规定，原告与被告一签订的《深圳市建设工程施工合同》、《补充协议》应属无效。对于合同的无效，双方当事人均有过错。一方面，被告一未依法办理审批和报建手续，擅自将涉案的农村集体性质的土地用于非农业建设;另一方面，原告作为具有经营建筑活动主体资格的公司，明知工程施工未取得相应的许可证件，仍与被告一签订相应合同并开工建设。因此，双方都存有一定过错。根据无效合同的处理原则，合同当事方应互相返还依无效合同而取得的财产，不能返还的作价补偿，对于因此造成的其他损失，双方因各有过错而自行承担。
　　本案中，原告实际施工完成了部分工程，作为发包方的被告一理应按照成本计价予以补偿。根据当事人的申请，本院曾分别委托广东博思建筑工程造价司法鉴定所和广东财安司法会计鉴定所对涉案的宝安区观澜镇观澜商业广场三号楼截至2004年3月30日的建筑工程进行造价评估，两鉴定机构分别作出“粤博思司鉴所[2005]建价咨字第050406号《司法鉴定咨询意见书》”和“粤财安司鉴字[2005]第035号《工程造价鉴定报告书》”。经审查，“粤财安司鉴字[2005]第035号《工程造价鉴定报告书》”是以《深圳市建设工程施工合同》、《补充协议》合法有效为假设前提，其下浮35.89%的依据也是上述合同，而本案实际情况却是两合同无效，该评估报告的假设前提与本案实际不符，其得出的结论自然不能作为本案依据。另经审查，粤博思司鉴所[2005」建价咨字第050406号《司法鉴定咨询意见书》程序合法，内容并无不当之处，其选择的下浮标准24%也是通过市场调查测算得出，被告一未能提供有力证据予以推翻，本院认定其合法有效。
　　涉案工程可分为三部分，一部分为地下室及1-11轴土建工程，一部分为人工挖孔桩工程，一部分为增加工程，现分述如下：(一)地下室及1-11轴土建工程，《司法鉴定咨询意见书》认为成本造价为人民币3544373.09元，并无争议，本院予以确认。(二)人工挖孔桩工程，《司法鉴定咨询意见书》分别按人工挖孔桩验收记录和施工图纸两种情况进行计算。本院认为：原告提交的人工挖孔桩验收记录已经双方所确认，相比施工图纸更能反映实际施工状况，故按照验收记录评估出的人工挖孔桩成本造价人民币874277.05元更能真实地反映实际工程;而其中有7条人工挖孔桩未签名验收的人工挖孔桩，双方均确认数量，故理应计入工程量，因无验收确认，故依据图纸进行评估并无不当，7条人工挖孔桩成本价为人民币54962.61元;据此可知，人工挖孔桩成本造价共计人民币929239.66元。(三)增加工程。根据《增加工程现场签证单》，涉案工程增加“人工破碎风化石(承台、地梁、电梯井)”工程量239立方米、增加“护壁塌方人工清理外运土”工程量150立方米、增加“护壁二次塌方人工机械清理外运”工程量384立方米，均未列人《司法鉴定咨询意见书》，但广东财安司法会计鉴定所的《工程造价鉴定报告书》对此又作估价。两份报告书所采用的计价依据均为《深圳市建筑工程综合价格》(2000年)，因此，尽管《工程造价鉴定报告书》整体不适用于本案实际情况，但所引用的人工破碎风化石、护壁塌方土方人工清理外运、护壁二次塌方土方人工机械清理外运工程单价确属客观数据(分别为人民币39.86元/立方米、9.58元/立方米、9.58元/立方米)，可作为确定增加工程量造价的依据。据此，增加人工破碎风化石工程造价为人民币9526.54元(239立方米×39.86元/立方米)，增加护壁塌方土方人工清理外运工程造价为人民币1437元(150立方米×9.58元/立方米)，增加护壁二次塌方土方人工机械清理外运工程造价为人民币3678.72元(384立方米×9.58元/立方米)，合计增加工程量造价为人民币14642.26元。参照《司法鉴定咨询意见书》所采用的计算公式，该部分成本造价为人民币11128.12元[14642.26元×(1-24%)]。综上所述，涉案的深圳市宝安区观澜镇桂花路草堆岭的观澜广场三号楼已完成工程成本总造价为人民币4484740.87元(3544373.09元+929239.66元+11128.12元)。
　　因《补充协议》自始无效，对双方均不具有约束力，该协议所指“特别补贴人民币15万元”又无其他应继续支付给原告的理由，故不计入应付款项中;价格因素已经计人造价评估因素中，无需再进行价差补贴，故所列其钢筋和河砂补差已无必要;补挖孔桩爆破工程、地下室基坑工程防护工程因无原始技术资料作评估依据，但该协议表明双方对该部分工程量达成了一致，此系事实部分，予以认可，该部分工程共计人民币10万元，已经计入《司法鉴定咨询意见书》“观澜商业广场人工挖孔桩(确认部分一)”之“分部分项工程项目计价表(详细)第10项，故不再重复计人总价款。另，原告主张材料款人民币340186.07元，因其未能提供相应证据予以证明，且造价评估时已将工程材料计入成本中，故本院不支持原告的该项主张。

　　综合以上分析，被告一应向原告支付的工程补偿款总计为人民币4484740.87元，扣除已经支付的款项人民币1947000元，被告一还应支付补偿款人民币2537740.87元。利息是该笔款项的法定孳息，不受合同效力所影响，故被告一理应支付占用该款项期间的利息。由于双方对付款数量一直无法达成一致，且工程未全部完工而无交付可言，故该笔款项的应付款日期无法确定，本院认定该款项的利息起算之日为原告起诉日即2004年4月26日，原告自愿从2004年5月1日起算至2006年12月31日止，为其对自身权利的合法处分，本院予以准许，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算。本案被告三虽与被告一有签订合作开发合同，但该合同内容名为合作实为出让，双方并不是真正的合作开发关系。在被告一与原告签订的各个合同中，被告三并无签字盖章，建设工程的往来关系中，被告三也未出现，故被告三并非原告与被告一建设工程关系的当事方，也未从中获利，故不应承担合同无效所造成的后果;同理，被告二亦不应承担责任。原告要求被告二、被告三对被告一的付款义务承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程价款的优先受偿权仅限于有效合同的情形，本案建设工程合同关系无效，原告诉请对工程款享有优先受偿权缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
　　综上所述，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十条的规定，判决如下：
　　一、原告广东省五华县第二建筑工程公司深圳分公司和被告叶学信签订的《深圳市建设工程施工合同》无效;
　　二、被告叶学信应于本判决生效之日起七日内向原告广东省五华县第二建筑工程公司深圳分公司支付补偿款人民币2537740.87元及其利息(该利息按中国人民银行规定同期同类贷款利率标准从2004年5月1日计算至2006年12月31日止);
　　三、驳回原告广东省五华县第二建筑工程公司深圳分公司的其他诉讼请求。
　　如被告一未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费人民币39010元、评估费人民币85000元，由原告承担54010元，被告一承担70000元。上述费用原告已经预交94010元、被告一预交30000元，被告一在履行本判决时将应承担部分余款即人民币40000元径付原告。