建筑工程违法分包状况下的利益保护
本案一审原告、二审被上诉人代理人：
湖北瑞通律师事务所 杨晓峰 律师
一、案情简介
武汉钢铁建工集团有限责任公司和第十九冶金建设公司武汉绕城公路项目部于2001年11月16日签定《武汉绕城公路第十八合同段施工合同》，合同预定，将武汉绕城公路东北段一期工程中的江夏段工程分包给武汉钢铁建工集团有限责任公司施工，武汉钢铁建工集团有限责任公司后由将部分工程违法分包给武汉市顺鑫机械施工工程有限公司，武汉市顺鑫机械施工工程有限公司按违法分包合同施工并交付工程成果后，武汉钢铁建工集团有限责任公司拒付工程款，故而武汉市顺鑫机械施工工程有限公司将武汉钢铁建工集团有限责任公司起诉到人民法院。
二、原告提起诉讼
原 告：武汉市顺鑫机械施工工程有限公司
代 理 人：杨晓峰，湖北瑞通律师事务所律师。
电 话：13907178953
被 告：武汉钢铁建工集团有限责任公司。
诉讼请求：
1、请求人民法院判令被告向原告支付：拖欠的工程款43.40437万元;本金为43.40437万元时间从2004年11月9日起至该欠款偿清为止的同期同档银行贷款利息;本金为45.72万元时间从2003年元月20日起至2004年11月8日止的逾期付款违约金。
2、承担本案的案件受理费、保全费。
事实和理由：
原告和被告于2001年12月31日签订了《分包工程合同》(见证据1)，双方在2002年12月17日、2003年7月11日和2003年11月22日又分别签订了《补充协议》(见证据4)、《关于k97+220至k97+552后期施工意见》(见证据5)和有另一当事人参与下的《协议》(见证据6)。原被告双方在《分包工程合同》中约定：“现结合本工程实际情况，经双方协商，共同遵守甲方(即被告方)和十九冶武汉绕城公路项目部签订的合同外，补充以下条款，双方共同执行。”即被告与十九冶武汉绕城公路项目部签订的合同也作为原被告之间的合同组成部分(见证据17)。
原告根据上述合同及变更设计组织施工、至2003年7月30日前工程竣工，在武汉绕城公路建设指挥部和被告的共同主持下对原告的施工工程量、质量和工期进行了综合考核和评定，结果全部工程符合交工验收要求(见证据15)。
依据原被告双方签订的施工合同，原告按照该合同项下的相关图纸、文件、工程量清单等进行施工，但在施工过程中，被告从2003年元月20日起至2004年11月8日止有45.72万元的应付工程款逾期未付的违约行为。工程竣工验收合格后，被告欠付原告的工程款为43.40437万元(见证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据12、证据14、证据16、证据17)。根据《分包工程合同》第4条4.1的规定，被告在得到了工程款后应按原告实际完成的工程计量支付工程款，而被告在已经得到了工程款后并没有按照原告实际完成的工程计量支付对应的工程款。原告为了索要该笔工程款，于2004年9月8日向被告项目部去函(见证据11)要求尽快结算该笔欠款，但被告置之不理，原告后又于2004年11月8日向被告发出联系函(见证据11)要求被告支付拖欠的工程款。
原告按照原被告双方签订的合同，在符合业主要求并经验收合格且把工程成果移交给下道工序进行施工(原告的施工内容为路基施工，现路面施工单位已将路面工程施工完毕)，被告已收到包括应付给原告欠款的工程款的情况下，对原告的合理要求不予理睬，原告只有将被告诉诸人民法院，请求人民法院依法保护自己的合法权益。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十八条第一款和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款的规定，请求人民法院判令被告向原告支付拖欠的工程款43.40437万元;支付本金为43.40437万元，时间从2004年11月9日起至该欠款偿清为止的同期同档银行贷款利息;支付本金为45.72万元，时间从2003年元月20日起至2004年11月8日止的同档银行贷款利息。承担本案的案件受理费、保全费。
增加诉讼请求申请书
申请事项：
申请人请求人民法院增加判令被申请人向申请人履行合同价款35万元。
事实与理由：
申请人与被申请人应武汉绕城公路东北段一期第十八合同段工程签有《分包工程合同》，合同约定被申请人在得到工程款后，按申请人实际完成的计量支付工程款，但在申请人完成了所有的工程计量，而且所建工程全部合格且被评为优良工程，被申请人已经得到业主支付的工程款的情况下仍不履行合同约定的支付欠款义务，故申请人把被申请人诉之人民法院。申请人在《民事起诉状》中要求被申请人履行的合同价款为43.40437万元。根据申请人与被申请人的合同约定及申请人的履约事实，被申请人向申请人支付工程名称为“精品层差价和增3cm”项下的合同价款应为35万元。申请人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，向人民法院增加诉讼请求。
三、一审法院判决
武汉市江夏区人民法院民事判决书：
原告武汉市顺鑫机械施工工程有限公司(以下简称顺鑫公司)与被告武汉钢铁建工集团有限责任公司(以下简称武钢建工公司)建设工程施工合同分包工程合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序后依法转换适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告顺鑫公司的委托代理人马志斌、杨晓峰，被告武钢建工公司的委托代理人刘平、戚建祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告顺鑫公司诉称：原告和被告于2001年12月31日签订了《分包工程合同》，于2002年12月17日、2003年7月11日、2003年11月22日又分别签订了《补充协议》、《关于k97+220-k97+522后期施工意见》和另一方当事人参与下的《协议》。原告被告双方在《分包工程合同》中约定：经双方协商，共同遵守甲方(即被告方)和十九冶武汉桡城公路项目部签订的合同外，补充以下条款，双方共同执行。即被告与十九冶武汉绕城公路项目部签订的合同也作为原告被告之间合同的组成部分。
原告依据上述合同及变更设计组织施工，2003年7月30日前工程竣工，在武汉绕城公路建设指挥部和被告的共同主持下对原告施工的工程质量和工期进行了综合考核和评定，全部工程符合交工验收要求。
原告在施工过程中，被告从2003年1月20日至2004年11月8日，有45.72万元的应付工程款未依约付款的违约行为。工程竣工验收合格后，被告欠原告工程款43.40437万元。被告在得到工程款后未按原告实际完成的工程量支付相应工程款，原告为索要此款，于2004年9月8日向被告项目部去函要求其尽快结算欠款，被告不理，原告于2004年11月8日又向被告项目部发去联系函，要求其支付拖欠的工程款，其未付款。原告只有诉于人民法院，请求依法判令被告支付工程款43.40437万元及从2004年11月9日起至清偿为止的同期同档银行贷款利息，以及本金45.72万元从2003年1月20日至2004年11月8日止的同档银行贷款利息24182元，承担本案的受理费、保全费、原告聘请律师所支付的律师费1.9万元。2005年1月25日，原告又增加诉讼请求，要求被告支付工程名称为“精品层差价和增3cm”项下的合同价款35万元。
被告武钢建工公司辩称：我方按合同单价已超额支付了原告方的工程款;我方已按合同支付了进度款，不承担承担逾期付款的违约金;要求扣除石方工程价款3.41%的税费;原告方要求我方承担律师费缺乏法律依据;请求驳回原告方的诉讼请求。
本院认为，因建设公司系被告方下设不具备独立法人资格的分支机构，其所为行为的权利义务及法律后果理应由被告方享有承担。原告顺鑫公司与建设公司签订分包工程合同后，已实际施工，工程竣工并已交工验收合格，建设公司亦实际支付大部分工程价款，双方之间已构成建设工程施工合同分包工程合同关系，被告方所属建设公司从第十九冶金建设公司武汉绕城公路项目部分包武汉绕城公路东北段一期工程后，又将其中的部分路基工程分包给原告方，属于层层分包行为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二第第三款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国建设法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，因此，原、被告双方所签订的建设工程施工合同分包工程合同，违反了法律的禁止性规定，是无效的。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原告方实际施工的工程已于2003年7月31日经交工验收合格，属于优良工程中的一段，现其要求参照合同约定请求被告方支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。由于双方签定的合同无效，原告方要求被告方支付逾期支付进度款的违约利息的诉讼请求，本院不予支持。但原告方起诉后，要求被告方支付所欠工程价款的以银行同期同档贷款利率计算利息至清偿之日止的诉讼请求，本院予以支持。
关于被告方要求扣除石方工程价款3.41%税金的辩称意见。双方合同中约定“分包价格：土方工程以中标价为基数，甲方收取20%的管理费(含税金3.41%)。石方工程以中标价为基数，甲方收取18%的管理费。”双方对石方工程以中标价为基数，甲方收取18%的管理费后，是否国外收取3.41%的税金，约定不明确。而被告方主张收取原告方的石方工程价款的18%管理费不含税金，应另收3.41%的税金，其对此负有举证责任，但是被告方未能举出充分的证据予以证实，属举证不能，故其要求扣除石方工程价款3.41%税金的辩称意见，本院不予采信。关于被告方主张收取原告方用油管理费4871.57元的意见，因原告方用油后已支付油款，被告方未能举出双方有收取此管理费的特殊约定，其主张缺乏依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
由被告武汉钢铁建工集团有限责任公司支付原告武汉市顺鑫机械施工工程有限公司工程价款648284.91元及共利息(按银行同期同档贷款利率计算从2005年1月26日起至清偿完毕之日止)，此款限本判决生效后10日内一次性付清。
本案受理费13282元、保全费5156元、其它诉讼费用5000元，合计23438元，由被告承担21648元，原告负担1790元。
四、上诉人提出上诉
上诉请求：
请求法院依法撤销武汉市江夏区人民法院(2005)夏乌民初字第23号《民事判决书》项下判决，予以改判。
上诉事实与理由：
一、判决书中采用的工程量清单存在矛盾。
二、弃方场地费的判决存在明显误判。
三、k97+220-k97+561.5回填单价存在误判和矛盾。
四、k97+220-k97+409碎落台存在误判。
五、k96+925-k96+990弃方及k97+065后背回填与事实不符。
六、精铺层项目的数量和单价判决结果与事实不符。
七、合同设计部分1-5项管理费及扣除石方工程价款税金采用判决标准不一致。
综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
五、被上诉人提出答辩
答辩人对本案上诉人武汉钢铁建工集团有限责任公司向贵院提交的上诉状作出答辩如下：
一、一审人民法院认定的事实是客观事实，上诉人在上诉状中的主张没有事实根据。
1、上诉人在上诉状中称，“被上诉人提出的总报价是259580.02元，这是双方在诉前均基本认可的数额”，上诉人的这一说法不是事实。首先，被上诉人从未提出过金额是259580.02元的总报价，更谈不上在诉前基本认可该数据。对于上诉人的这一主张，被上诉人可以肯定，上诉人无任何证据能证明。其次，上诉人在上诉状中称：“根据双方结算清单，被上诉人所完成的工程总量及总价款为254767.40元”，被上诉认为这同样不是事实，因为双方未有过根据结算清单最后认可总价款为254767.40元的书面文件。根据上诉人提供给一审法院的《对帐单》，上诉人在解释254767.40元总价款是如何组成、从何而来时，上诉人居然讲2006年7月17日审核确认应向被上诉人付款8935元，该8935元是254767.40元中的组成部分，然而双方早在2006年5月31日已办妥应付工程款决算及欠款支付手续，被上诉人怎么可能在2006年7月17日还与上诉人一道确认结算清单呢。上诉人讲，“根据双方结算清单，工程总价款应为254767.40元，除已付206797.40元外，尚欠48365元，而尚欠的48365元因为审核等原因未付，”既然作为254767.40元组成部分的48365元尚未审核，何来双方认可的被上诉人所完成的总价款应为254767.40元呢?
本案的客观事实是，被上诉人于2002年12月13日向上诉人提交了三份(二审)结算书(见证据7)，这三份结算书中被上诉人要求的结算金额分别是259580.23元、16357.04元和33000元。针对这三份结算书，上诉人通过审核，对259580.23元的报价，最后审决为245840.36元(见上诉人提交的证据)，对16357.04元和33000元的报价，上诉人于2006年5月31日审决为16357.04元和32290元，三笔合计303527.40元。双方根据决算金额于当日办理了余款付款手续(见证据2和4)。
被上诉人将三份结算书交给上诉人时，被上诉人也留有一套结算书，但在2006年5月31日双方办理决算和最后的付款手续时，上诉人称原提交的三份结算书留存不全，希望被上诉人再提供一套，被上诉人考虑到双方将处理完所有的欠款支付手续，故将自己留存的一套结算书交给上诉人。然而上诉人在一审时声称被上诉人交给上诉人的结算书是一式三份，一审法院为了查明事实，要求上诉人向法院提交一式三份的结算书，结果上诉人无法提交。对此，上诉人在上诉状中还声称是一审法院适用法律错误。被上诉人认为，如果被上诉人提交给上诉人的结算报告是一式叁份，上诉人很容易证实，因为如果上诉人曾经收到过被上诉人的一式三份结算报告，而且结算报告就在上诉人手中，上诉人是非常容易拿出结算报告来证明自己主张的，然而，上诉人拿不出来自己声称的所谓一式三份的结算报告。
2、上诉人与被上诉人在2006年5月31日确认工程总价款为303527.40元，扣除上诉人已付的206797.40元，欠付96730.00元。上诉人主张欠款96730.00元由上诉人自己声称的“新老板”即一审第一被告中铁七局承付一半，即48365元，故被上诉人开具了以付款人为中铁七局、编号为03359729的收据一份，上诉人在其上写明“同意支付”。剩余的48365元，上诉人主张由案外人即“武汉绕城公路十七合同段项目部”委托支付，被上诉人于是开具了编号为03359730的收据一份，上诉人同时向被上诉人出具了《委托书》并签字“同意支付”，后上诉人又要求在48365元的基础上减少9330元，被上诉人屈从同意，于是将金额由48365元减少至39035元，上诉人同时变更了委托书的金额，指出原委托付款金额48365元无效，39035元有效，上诉人同时承诺，如果铁十三局(即十七合同段项目部法人单位)不付款，债权债务关系不变。然而时至被上诉人起诉止上述二笔工程欠款均未支付。
二、上诉人的上诉理由不成立。
1、上诉人在上诉状中称，对于编号为03359729的收据“由于其中有9330元当时尚未审核确定，上诉人于当天就通知被上诉人到上诉人处重新办理委托付款手续”，此主张不是事实。如果依上诉人所言，既然有9330元没有审核确定，那么包含9330元在内的48365元又从何而来，如果9330元没有审核确定，那么就不可能有编号为03359729、金额是48365元收据的开具，更不可能在该收据上有上诉人的“同意支付”签字。所以9330元当时尚未确定一说是虚假的。
2、上诉人在上诉状中称：“因上诉人是委托付款，既然委托无效，自然就不存在付款一事”。根据《合同法》第八十四条、第六十五条的规定，债务人可以在债权人同意的前提下，委托第三人向债权人履行义务，如果第三人不履行义务，债务人应承担继续履行和违约责任，然而上诉人称“不存在付款一事”。
3、上诉人针对编号为03359730的收据变更委托书的内容是因为上诉人单方面要求减少应付工程款9330元，而不是其他。从变更的内容可以清楚地看出，变化了的是付款金额，而付款义务人没变，该变化与另一笔应付工程款，即收据编号为03359729，金额是48365元的收据无任何关系，该份收据的付款人是另一人，没有任何证据表明它们之间有替代关系。
三、被上诉人认为一审人民法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审人民法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
六、二审法院判决
湖北省武汉市中级人民法院民事判决书：
上诉人武汉钢铁建工集团有限责任公司因建设工程施工合同分包工程合同纠纷一案不服武汉市江夏区人民法院(2005)夏乌民初字第23号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院认为，本案争议焦点是结算的标准的问题。在对工程量的计算中，上诉人认为应当以其在一审开庭时向法院提供的一份新工程量(分折)清单的方法进行计算，被上诉人认为应按上诉人原提供给他们的工程量清单的方法进行计算，理由是上诉人提供的新工程量(分折)清单是在举证期限届满后提供的，也未进行质证，不能作合法证据使用。对此，根据双方的合同约定：“以工程量清单单价以及变更单价为依据，按业主规定的计量程序完成的合格工程，并在总包方得到了工程款后，按实际完成计量支付工程款”，那么，上诉人应向被上诉人提供业主对工程量的计量意见，本案中上诉人不能提供业主对工程亘的计量意见，且被上诉人收到的工程量清单也是上诉人提供的，且经过双方质证，原审以此为认定依据并无不当。上诉人所认为应以其提供的新工程量(分折)清单为依据，因该清单仍是其自行编制的，并没有业主的意见，不足以推翻其提供给上诉人的那份工程量变更清单，其主张本院不予支持。其认为原审判决在认定时引用了二份清单的理由与事实不符，原审对“扣减挖运石方”部分认定上诉人已认可数量为零，是基于上诉人在原审第一次开庭时在庭上的自认，并不能说明是认定了上诉讼人提供的新工程量(分折)清单，上诉人的上诉理由不能成立。对于上诉人提出被上诉人没有借土回填和借石回填的情况，按照双方合同的约定应属业主主张的范围而不属上诉人所主张的范围，现上诉人未提供业主对此的意见，其主张因缺乏事实依据，本院不予支持。对上诉认提出弃方场地费存在误判的问题，因本案在二审审理中已查明是重复计算了2703m3，计1351.5元，上诉人的此项上诉理由部分成立。对上诉人提出k97+220-k97+561.5回填单价存在误判和矛盾的问题，在原审第一次开庭时上诉人在庭上出示了2002年5月12日上诉人与阳光汽修厂签订的分包工程合同一份，当事人以方对该份合同进行了质证，而上诉人在原审第二次开庭时提供的2002年9月20日签订的补充合同，对这份合同被上诉人认为为逾期举证而不予质证，二份合同均为上诉人所提供，一份经过双方质证，另一份未经过双方质证，且上诉人提供的二份合同本身就是存在矛盾的，原审法院按照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”规定采信上诉人提供的2002年5月12日上诉人与阳光汽修厂签订的分包工程合同是正确的。上诉人认为存在矛盾的理由不成立。对上诉人提出的k97+220-k97+409碎落台存在误判的问题，本案在审理中双方已认可了k97+220-k97+522后期施工意见，原审并不存在误判。上诉人提出原判中k96+925-k96+990弃方及k97+065后背回填与事实不符的问题。对嘞6+925-k96+990弃方2703m3上诉人认为业主并未认可，但原审认定的论据是业主的支表8中间计量支付汇总表(p65页)载明k96+925-k96+990(变更)数量2703立方米，单价7.33元，说明业主已支付该项工程价款，上诉人回复给原告的审核表中也认定其数量为3325立方米，上诉人在没有提供业主对此已变更的依据的情况下认为原审认定与事实不符的理由因缺乏事实依据不能成立。对k97+065台背回填，上诉人在回复给原告的审核表确定其单价为45.32元，原审诉讼中主张其单价为20.96元，应扣减挖石方的单价18.94元及利用石方单价5.42元之和，因未能提供充足的依据予以证实，原审法院未予以支持，在本院审理中，仍未出示应扣减挖石方的单价18.94元及利用石方单价5.42元之和的依据，以及业主已扣减的依据，故其该上诉理由仍不能成立。关于上诉人提出原审对精铺层项目的数量和单价判决结果与事实不符的问题。原审中当事人双方对精铺层项目的工程量计算和单价分歧较大，法院在咨询了武汉市公路勘察设计院公路道路工程工程师吕临春，其协助计算的精铺层项目的横断面积为9.246平方米，其横断面积乘以长度即为精铺层项目的方量数，该笔录经当庭质证双方均无异议，上诉人认为原审判决没有尊重事实的理由不能成立。对单价的上诉理由中，单价为每立方米39.29元双方意见一致，只是上诉人认为39.29元中应按上路床实际施工扣减基价，应为39.29-18.94-5.42=14.93元，对于扣减的依据未向法院提供，也未提供业主要求扣减的意见，故其上诉理由不能成立。对上诉人要求扣除石方工程价款3.41%税金的上诉意见。因本案审理期间仍未出示18%中不包括3.41%税金的有效证据，故其上诉理由本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
变更武汉市江夏区人民法院(2005)夏乌初字第23号民事判决“由被告武汉钢铁建工集团有限责任公司支付原告武汉市顺鑫机械施工工程有限公司工程价款648284.91元及其利息(按银行同期同档贷款利率计算从2005年1月26日起至清偿完毕之日止)，此款限本判决生效后10日内一次性付清。”为“由被告武汉钢铁建工集团有限责任公司支付原告武汉市顺鑫机械施工工程有限公司工程价款646933.41元及其利息(按银行同期同档贷款利率计算从2005年1月26日起至清偿完毕之日止)，此款限本判决生效后10日内一次性付清。”
本案二审案件受理费13282元由上诉人武汉钢铁建工集团有限责任公司负担。
维持一审案件受理费判决。
本判决为终审判决。
注：本文内容主要根据该案法定文书资料整理而成，内容有删减。
